比如,有学者在运用比例原则分析疫情期间个人信息排查、收集、发布这一防控措施时,首先开展的便是目的正当性审查。
[72] 部门宪法(实为宪法规范)对普通的相关法律法规(归属于普通的部门法)之作用主要有三:一是立法依据。对于部门宪法的研究重点,学者们的认识不一,有一些学者主张把宪法总纲中的基本国策作为重点。
或者说,某个部门宪法就是某个特定领域的宪法规范之总称。注释: [1]值得一提的是,2021年1月中共中央印发的《法治中国建设规划(2020-2025年)》再次强调:建设法治中国,必须高度重视宪法在治国理政中的重要地位和作用,坚持依宪治国、依宪执政,把全面贯彻实施宪法作为首要任务,健全保证宪法全面实施的体制机制,将宪法实施和监督提高到新水平。部门宪法的建构应以宪法文本为基础,并根据全面实施宪法和宪法学发展的需要。[67]许育典教授也认为,部门宪法应从该部门的相关基本权出发,型塑该部门的基本权保护法益,再由此保护法益着手,建构该部门的法制基础。例如,陈新民教授1996年根据宪法典中的基本国策章节而提出了部门宪法划分的六分法。
作为研究对象的部门宪法,在实质上是以特定主题为中心的宪法规范之总称,是特定领域的宪法规范的集合(当然还包括有关的宪法修正案和宪法解释中的宪法规范)。我国大陆地区也有许多学者持类似的观点。即便实定法规范体现了便宜主义原则,警察的义务性介入亦受裁量权收缩法理的约束,对职权性介入的规范也可借鉴这一法理。
此外,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(法释〔2018〕1号)第12条第3项将受害人要求行政机关依法追究加害人法律责任列为与行政行为有利害关系的一种情形,其所设想的司法适用场景,正是治安案件中的受害人提起行政诉讼。[57]参见前引[39],Scholler等书,第346页。当事人达成调解协议并履行的,公安机关不予处罚。奥托·迈耶也认为,民事上的不法行为无疑也是对公共善良秩序的妨害。
例如,20世纪80年代末90年代初,鉴于公安机关滥用公权力介入合同、债务等经济纠纷的情况时有发生,公安部陆续发布了一系列通知。[69]参见前引[46],関根謙一文,第227页。
诚然,警察尊重其他行政机关处理权的前提是其熟知其他行政机关的权限,但正如学者所指出的,任何行政机关都不可能既通晓本机关负责执行的法律,也通晓其他行政机关负责执行的法律,[51]这就给辅助性原则的适用造成了障碍。[71]参见前引[54],藤田宙靖书,第391页。[4]参见章剑生:《作为介入和扩展私法自治领域的行政法》,《当代法学》2021年第3期,第50页。在某些情况下,也需要结合对法规范的目的解释,判断警察是否拥有决定裁量的余地。
并且,如果忽视实定法的具体规定,单纯凭借服务行政理念判断警察的不作为是否合法,也将导致警察承担过于繁重的职责任务。在此背景之下,行政权力逐步退出私人领域,私人自治的理念愈发受到认同。但是,有时原告掌握的被告信息极为有限,如债权人仅知债务人绰号,却无法确认其身份,此时警察根据债权人的请求协助确认债务人身份,便属于完成保护个人权利的警察任务。[48]参见范愉主编:《多元化纠纷解决机制》,厦门大学出版社2005年版,第60页。
(二)法定主义原则对介入行为的约束 在警察法理论中,法定主义原则与便宜主义原则(又称权变原则、权宜原则)相对。福斯多夫认为,原本个人应当运用自己的自由权利来谋取幸福,但此种个人生存负责要真正可行,必须满足一个前提条件,即个人可以自行于其所掌握的生存空间内获得生存之保障。
据此,原告必须掌握被告的相关信息,才能通过诉讼解决纠纷,从而实现自身的权利。[9]前引[7],高文英文,第12页。
[77]参见山东省菏泽市中级人民法院(2020)鲁17行终324号行政判决书。然而,当下的理论研究大多聚焦警察行政介入民事领域的个别情境,如治安调解,[5]尚未对散见于各类立法中的相关规范以及多样化的警务实践进行有序整合,没有形成具有普遍解释力和指导力的一般性理论。[65]陈悦:《行政处罚制度完善的便宜主义进路》,《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2020年第2期,第96页。[24]参见赵敏:《服务行政视角下公安行政不作为新探——以警察干预家庭暴力为例》,《河北法学》2013年第8期,第59页。首先,私权侵犯救助义务条款具有较为完整的要件—效果结构,可被视作要求警察凭借其所掌握的强制力,即凭借人民警察法第2章所规定的强行带离现场、盘问、使用警械、采取保护性约束措施等手段,积极保护个人权利的概括性介入义务条款。而依照《音像制品管理条例》第40条、《危险化学品安全管理条例》第77条的规定,出版行政主管部门、安全生产监督管理部门也可依各自职权没收此类物品。
我国的法治传统和观念并非建立在政治国家与市民社会二元区分的基础之上,私人自治和行政中立性的瓦解更是无从谈起,毋宁树立私人自治的理念才是改革开放以来法治建设的主基调。在此理念下,解决市民社会中的纠纷被认为是司法权的任务,行政权的任务则指向公益,以维持并统合国家的公共秩序为主要内容,公共行政对市民社会的介入仅限于取缔违反秩序的行为,[12]私人之间的纠纷或权利侵害,应由个人决定如何解决或救济,警察原则上并不干涉。
[42]警察以多元柔和的行政手段贯彻服务行政理念,有助于化解矛盾、预防冲突,进而维护社会稳定。[71]我国行政法学界已然整体上引入了裁量权收缩的理论,[72]在为警察的义务性介入划定决定裁量之边界时,亦可援用该法理。
进入专题: 警察权 行政介入 服务行政 。20世纪初,德国学者瓦尔特·耶里内克主张,便宜主义存在损害性界限,例如,警察必须介入在公共道路上滑雪橇并对他人的生命安全造成危险的行为。
[66]参见前引[34],宮田三郎书,第62页。规范的散乱和理论的匮乏,也极易造成相关警务实践进退失据。[47]前引[45],郑琳文,第108页。[42]参见卢建军:《警察权软实力的建构》,《法律科学》2011年第5期,第51页以下。
此种境况下,一概拒斥行政权介入私人关系,既不符合事物发展的规律,恐怕也不符合我国的实际。例如,警察以社区警务为平台,主动劝解不违反治安管理秩序的民间纠纷,或者对私主体实施侵害他人权利的行为提出警示,便具有预防纷争扩大化、维护社会治安秩序之稳定的旨趣。
广西壮族自治区玉林市中级人民法院(2018)桂09行终58号行政裁定书。例如,依照治安管理处罚法的规定,公安机关有权扣押出售出租的淫秽音像制品以及非法买卖的危险物质,并应当收缴相关物品。
特别法中的个别规范不可能巨细靡遗地设想警察行政介入民事领域以保护个人权利的全部情形,此时概括性条款便可发挥兜底性作用,为警察采取积极行动以保护受害人提供依据,防止警察以法无明文规定为借口消极不作为。警察权在根本上来源于公民权的让渡,设置警察权的最初目的就是维护公共安全和社会秩序。
[78]前引[5],孟昭阳文,第93页。凡是不将行政相对人视作纯粹的行政管理之客体,不以社会管控作为根本旨趣,而是意在为相对人和公众实现其权利或利益提供协助的行政活动,几乎皆可被服务行政的理念所容纳。对于特别公法未涉及的民事侵权行为,若警察欲基于人民警察法的概括性义务条款采取介入措施,便应先行考量个人可否借助民事救济程序及时获得权利保护。超越维护公共安全与社会秩序的目的,单纯为保护个人权利而实施的命令或强制可以被警察义务所涵盖。
[19]有限政府的行政权力来源于法律的授权,换言之,政府无法外之特权。类似的见解,还可参见前引[7],彭贵才文,第133页。
一、警察行政介入民事领域的正当性基础 我国实定法对于警察行政介入民事领域的情形已多有规定,相关警务实践也可谓丰富。[49]参见刘冰捷:《中国本土警察权嬗变的内在逻辑》,《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2020年第2期,第82页以下。
[15]参见吕艳滨:《初论行政权对私人关系之介入》,载姜明安主编:《行政法论丛》第11卷,法律出版社2008年版,第163页。在形形色色的个案情境中,针对警察应否以及如何介入民事领域,还缺少较为统一和具有可操作性的评价标准。